CUESTIONES GENERALES ACERCA DE LA ACTUACIÓN NOTARIAL
Según resulta del artículo 1º de la Ley del Notariado, los Notarios ejercemos la doble condición de:
- Funcionarios públicos, circunstancia, que en mi caso resulta de haber ganado las oposiciones libres a Notario de 1998, tras haber obtenido la licenciatura de Derecho por la Facultad de Valencia, de donde soy natural, pero también somos.
- Profesionales del derecho, cualidad que se supone por ganar aquella pero en realidad resulta del orden diario reflejado no solo en los instrumentos que se autorizan, sino también en las tareas administrativas y corporativas que se nos encomiendan, y que son las que generan la confianza de la gente y de los organismos públicos, haciendo realidad el lema notarial “Nihil prius fide”.
Esta doble condición justifica un especial régimen de retribución por Arancel aprobado por RD 1426/1989 de 17 de noviembre, pero además un especial régimen de responsabilidad en orden a:
1º Poner a su costa los medios adecuados para su decoroso ejercicio.
2º Sometimiento a la jerarquía administritava propia de la que depende, esto es Dirección General de los Registros y del Notariado y por ende del Ministro de Justicia, y
3º La responsabilidad Civil que deriva del daño a terceros ocasionado en el desempeño de su función pública que obliga a calificar la legalidad los los actos en los que interviene o autoriza y de los que DA FE.
LA DACIÓN DE FE DEL NOTARIO determina “erga omnes” (frente a todos):
1º EN LAS ESCRITURAS. La fijación fehaciente de situaciones jurídicas que se crean, modifican o extinguen, es lo que algunos autores llaman eficacia constitutiva de las escrituras, manera que sirvan como:
- Instrumento probatorio entre las partes y terceros del contenido de la relación jurídica y alcance de los derechos subjetivos de las partes, evitando desencuentros y previniendo pleitos (Notaría abierta, Juzgado cerrado).
- Título de ejecución de derechos reconocidos en la misma si tiene contenido económico pendiente de cumplimiento.
- Título de acceso al Registro de la Propiedad.
2º EN LAS ACTAS. El Notario deja constancia fehaciente de hechos acaecidos en su presencia que son de muy variada índole, o hace un juicio de notoriedad sobre determinadas circunstancias, por ejemplo las relativas a parientes con derecho a suceder ab intestato, o circunstancias físicas de un inmueble que determina un cambio en su descripción física o suple un título adquisitivo que se perdíó, con los efectos jurídicos previstos en la Ley.
3º EN LAS PÓLIZAS. Dado que obedece a un tráfico mercantil en masa el artículo 16 de la Ley del Notariado limita su contenido exclusivo a los actos y contratos de carácter mercantil y financiero que sean propios del tráfico habitual y ordinario de al menos uno de los otorgantes, se excluyen los negocios inmobiliarios. En estas, el Notario no redacta como en los demás instrumentos, salvo en lo relativo al otorgamiento de la póliza por las partes y a la intervención notarial; conserva el original de la póliza que incluye en su Libro Registro de la que expedirá testimonios con o sin eficacia ejecutiva. Los términos “con mi intervención y la firma, signo y rúbrica y sello del Notario supone que la póliza incluye las expresiones necesarias conforme el artículo 197 a) a g).
Dados los efectos mencionados es preciso siempre que los documentos que se aporten para acreditar los diferentes aspectos de una escritura sean originales o auténticos.
El Notario en el ejercicio de su función además de la dación de fe también, en caso de existir desequilibrio entre las partes, asistirá, sin merma de imparcialidad, a la que considere más débil, prestando su aistencia para la completa comprensión de los términos del contrato que se pretende firmar y sus consecuencias, cuestión esta de especial relevancia en los últimos años en materia financiera, a través de toda la normativa de protección de los deudores hipotecarios, y en general a todos los consumidores y usuarios frente a los contatos en masa.
Es muy variado el contenido de los documentos en los que interviene el Notario. Por su contenido pueden ser sucesorios, familiares, patrimoniales civiles o mercantiles; por las personas que intervienen pueden ser unilaterales o bilaterales.
Sin perjuicio de las particularidades relativas al contenido de la escritura de que se trate su estructura suele dividirse en cuatro partes o hitos: 1º Comparecencia e intervención; 2º Exposición; 3º Parte dispositiva, y 4º otorgamiento y autorización.
1º Comparecencia e intervención; Se centra en el ELEMENTO PERSONAL.
El Notario tiene que emitir un juicio que versa sobre la identidad, capacidad y legitimación de las personas que comparecen ante él, así:
LA IDENTIDAD: Se hace, normalmente, a través del D.N.I., o pasaporte, si son españolas; si son extranjeros la tarjeta de residencia y necesariamente N.I.E si el acto tiene transcendencia tributaria, en otro caso basta con el pasaporte. Los documentos deben estar vigentes.
El artículo 23 de la Ley del Notariado previene otras formas subsidiarias de identificación de los sujetos.
LA CAPACIDAD: Se trata, no solo de la capacidad jurídica que tiene toda persona física por el hecho de serlo, sino también, de lo que se llama capacidad de obrar que es la que tiene una persona para poder ejercer de manera personal y libre sus derechos.
La plena capacidad de obrar viene determinada por la mayoría de edad, 18 años y se acredita con el D.N.I., que se deberá exhibir. En la capacidad pueden influir ciertas circunstancias que la modifiquen, ya adelantándola, como la emancipación, que se deberá acreditar, ya limitándola como enfermedades que afecten a la razón que impidan a una persona gobernarse por sí misma que solo pueden declararse judicialmente. Aunque no estén declaradas judicialmente, el Notario, en el desempeño de su función deberá apreciar si la capacidad de la persona que pretende otorgar tiene o no capacidad de obrar bastante para el acto trascedente de que se trate, denegando su actuación si, a su juicio, la persona que tiene delante no goza de esa capacidad, aunque no este judicialmente declarada.
En las personas jurídicas la capacidad jurídica vendrá determinada por su regular constitución según su naturaleza. Respecto de la capacidad de obrar de estas se ha discutido mucho si debe ajustarse a sus fines, por ejemplo si una sociedad de capital tiene como finalidad el ánimo de lucro, se ha entendido que no puede disponer de sus bienes a título lucrativo (donar) esta consideración está superada por la jurisprudencia del TS y de la DGRN (véase Res DGRN 20 de enero 2015)
LA LEGITIMACIÓN: El Notario determinará si los comparecientes intervienen en su propio nombre y por cuenta propia (legitimación directa) o de terceras personas, (legitimación indirecta) en este caso deberá presentarse la documentación de donde resulte que la persona que comparece está legitimada, es decir, es idónea, para influir en la esfera jurídica de su representado en virtud de la escritura que pretende otorgar.
El Notario examinará la documentación y emitirá juicio de suficiencia de la representación pretendida para el acto que se trate de formalizar en nombre de otro. Esta competencia la tienen los notarios atribuida en exclusiva por el artículo art 98 de la Ley 24/2001 (reformado por la Ley 24/2005), si bien, según interpretación del precepto que hace la DGRN, los notarios harán constar bajo su responsabilidad el acto o negocio jurídico exacto a que se refiere el juicio de suficiencia.
La representación puede ser:
- Voluntaria, a través del correspondiente poder general o especial, convenientemente otorgado en donde estén contempladas las facultades, cuya copia autorizada deberá exhibirse al Notario. Existen ciertas facultades personalísimas que no pueden otorgarse por poder, como el testamento.
- Legal que resulta del desempeño de un cargo familiar ya sea la patria potestad o tutelar, que deberá acreditarse, la cual deberá estar en su caso completada con las preceptivas autorización o aprobación judiciales en los casos que la Ley lo establece, básicamente para enajenar o gravar bienes de los menores o incapacitados o existir incompatibilidad con los intereses del representado, en cuyo caso deberá se procederá la nombramiento de defensor judicial.
Cuando se trate de personas con capacidad limitada, deberá de comparecer este si es emancipado asistido por sus padres o cónyuge mayor de edad (arts 323 324 del CC), o si está sometido a curatela por su curador.
- Orgánica, la que desempeñan los órganos sociales de representación que tiene atribuidas esas facultades lo que deberán acreditar con sus respectivos nombramientos, distintos si son entidades públicas o privadas, así como los documentos de donde resulten los acuerdos adoptados por el respectivo órgano de deliberación (Junta o Asamblea)o representación (Consejo), que se trate de formalizar. Si la normativa lo exige deberán constar inscritos los cargos en los registros correspondientes.
2º La parte expositiva de la escritura es la destinada a describir la situación jurídica existente en el momento de otorgar la escritura y que mediante la misma se pretende alterar, para ello es preciso que quede perfectamente determinada en sus principales aspectos:
- A) SU DESCRIPCIÓN FÍSICA. Si se trata de un derecho sobre un inmueble e describirá el mismo, de la escritura anterior haciendo constar los datos previstos en la legislación notarial, la descripción se complemento con los dats catastrales mediante la solicitud por el Notrio en sede telemática de la correspondiente certificación catastral descriptiva y gráfica que quedará incorporada a la escritura, si está inscrito o se pretende inscribir en el Registro y/o es registrable el acto se harán constar los datos registrales tomándolos de la correspondiente nota simple, que el Notario, salvo renuncia expresa, solicitará mediante fax, con los efectos previstos en la legislación hipotecaria;
Si se trata de valores se describirán los mismos y la sociedad a la que pertenecen; se determinarán sus números y se atribuyen al socio los derechos u obligaciones especiales.
- b) EL PODER DE DISPOSICIÓN DE LA PARTE TRASMITENTE: la persona que pretenda transmitir un bien o derecho deberá acreditar poder jurídico sobre el mismo mediante su título, presentando al efecto el documento auténtico. También podrá acreditar su derecho por medio de su inscripción registral, de la que resulta lo que se ha dado en llamar legitimación registral.
- c) COMPROBACIÓN DE TITULARIDAD Y CARGAS. Se acreditará que el derecho del transmitente esta libre de cargas o limitaciones al derecho del transferente. Estas pueden ser:
– Registrales, así el Notario por exigirlo el artículo 175 del Reglamento Notarial hará comprobación de titularidad y cargas mediante la solicitud por fax de nota simple continuada de la finca al Registro de la Propiedad competente, salvo renuncia o casos especiales. Igualmente incorpora la nota obtenida después de examinar su contenido y advertir a las partes el mismo.
– No registrales. Se deja constancia de todo que pueda afectar al objeto del negocio y perturbar el detecho del adquirente. Son de muy variada índole y dependen de la naturaleza del bién, así, sin ánimo exahustivo: posibles afecciones reales derivadas de su pertenencia a un inmueble en propiedad horizontal, del pago de contribuciones; derivadas del carácter de vivienda familiar, del régimen económico de los cónyuges en su caso, o de la existencia de arrendamientos, derechos de uso, limitaciones legales urbanísticas, protección de espacios naturales, etc. así como del CUMPLIMIENTO DE LA NORMATIVA ADMINISTRATIVA (licencias, autorizaciones, etc. EXIGIDAS PARA LOS CASOS DE URBANISMO, COSTAS, MINAS, etc.
- d) VALOR. Finalmente se determina por las paters el valor del objeto/s de la escrituta, normalmente se ajusta a los valores fiscales. Aquí caben todas las observaciones sobre el precio que los interesados quieran hacer por ejemplo si se ha tasado, si no coincide con el valor fiscal, etc.
3º La siguiente parte de la escritura se llama DISPOSITIVA. En esta parte que se cumplirán con los requisitos que para cada caso exige la Ley, así en caso de compraventa se entrega la posesión y dominio de la cosa objeto del contrato.
Asimismo se reconoce el pago del precio dándo carta de pago, si ha sido previo o en el acto, si se aplaza se determinan los términos delaplazamiento y en su caso sus garantías reales o personales. Por Ley 10/2010, de 28 de abril se determinarán los medios de pago con sujeción a la normativa que regula la prevención de blanqueo de capitales o la elusión fiscal. Se hará constar si es con cheque nominativo, transferencia o al contado o con cheque al portador con las limitaciones impuestas en estos casos como podeis comprobar en la ficha correspondiente a la compraventa de inmuebles en esta misma web. En caso me pago en metálico existen límites si interviene algún profesional o empresario, y en cualquier caso cuando el pago en metálico exceda de 100000 euros deberá cumplimentarse el formulario S-1
También se recogen cualesquiera otros acuerdos de las partes que quieran incluir.
Esta parte es que refleja la nueva situación creada a partir de la firma de la escritura con la prestación del consentimiento de las partes a la redacción de la escritura por el Notario y sus efectos, de donde resulta el efecto constitutivo de la situación jurídica creada en la misma.
4º OTORGAMIENTO Y AUTORIZACIÓN. El Notario solemniza el contenido en la escritura, advertirá a las partes de las consecuencias del acto que formalizan y en particular de las repercusiones fiscales del mismo. Advierte del derecho de las partes a leer por si mismos el instrumento. Hace dación de fe genérica o específica de todos los aspectos de la escritura que autoriza, expresando los números de los folios de uso exclusivo notarial con los que queda plasmada su voluntad a través de sus firmas.