TESTAMENTO
El testamento es el documento por el cual una persona capaz dispone de sus bienes para después de su muerte con la única limitación de las legítimas de los hijos o descendientes, en su defecto de los ascendientes, así como del cónyuge no separado.
Por tanto, a salvo las legítimas, el principio general es el de libertad de disponer, se impone el axioma “la voluntad del testador es la Ley de la sucesión”. Es muy conveniente que el testamento se redacte con la mayor claridad y precisión evitando términos equívocos y clausulas ambiguas, pues la indeterminación de la intención del testador puede acarrear importantes problemas en el futuro y no es extraño que acabe en juicio.
El alcance de la LEGÍTIMA es de dos tercios de la herencia pero el testador puede utilizar uno de los tercios para MEJORAR a cualquiera de sus hijos o descendientes. El tercio de legítima estricta es exclusivamente para los hijos por partes iguales, si falta alguno su parte se repartirá entre sus hijos si los tuviera, en otro caso acrecerá a los que sobrevivan.
La legítima se calcula sobre el valor total de los bienes de la herencia y podrá atribuirse al hijo a título de heredero o legatario, incluso por imputación de donaciones hechas en vida del testador no dispensadas de colacionar. Se adquiere libre de gravamen, salvo sustitución fideicomisaria que se constituya a favor de otro hijo incapaz incapacitado (arts. 808 y 782 CC) o del usufructo universal a favor del cónyuge (cautela Socini), en este caso se grava la legítima pero se le da a los legitimarios el tercio libre atribuyéndoles siempre la opción de aceptarlo a no en cuyo caso solo recibirán la legítima estricta.
El Código Civil prevé causas de desheredación en los artículos 852 a 855. Son causas de interpretación estricta aunque el TS, en ST de 3 de junio de 2014 y 30 de enero de 2015, ha admitido el maltrato psicológico por abandono familiar. A tener en cuenta que el CC establece que si el desheredado justamente tiene herederos forzosos estos ocuparán su lugar respecto de la legítima estricta.
En Derecho Común, donde rige el Código Civil, sin perjuicio de supuestos especiales de testamento en peligro de muerte, marítimo o militar, existen 3 formas comunes de testar que son:
– la ológrafa que es cuando una persona otorga su testamento de puño y letra, se rige por los artículos 688 a 693 del CC;
-La cerrada que una persona lo escribe y lo coloca en pliego cerrado que entrega al notario, se rige por los artículos 706 a 715 del CC, y
– La abierta que es cuando una persona acude al notario le manifiesta su voluntad y este lo redacta conforme a ella se rige por los artículos 694 a 705 del CC.
El 99% de los testamento otorgados en España son notariales abiertos, pues los otros exigen unas formalidades posteriores que la hacen muy incómoda y en el primer caso costosa, además de que en su redacción no se cuenta con la asistencia del notario.
Es un acto personalísimo de cada persona por lo que si concurren los dos cónyuges, cosa que es bastante frecuente, cada uno deberá de firmar el suyo;
Es un acto esencialmente revocable por lo que se puede deshacer en cualquier momento, salvo que se trate de manifestaciones que no tengan nada que ver con el régimen sucesorio como es el caso de un reconocimiento de hijo.
Es un acto de disposición “mortis causa” por lo que solo producirá efectos cuando el testador fallezca, no antes.
Es formal y solemne, solo es testamento y solo es revocación el otorgado y/o adverado con las solemnidades legales.
LA CAPACIDAD PARA OTORGAR TESTAMENTO. El Código Civil la establece por exclusión, pueden testar todos a los que la Ley no se lo prohíbe expresamente, para a continuación excluir a los menores de 14 años y a los que habitual o accidentalmente no se hallen en su sano juicio (arts. 662 y 663 CC), cuestión esta que apreciará el Notario, para lo cual emitirá un juicio bajo su responsabilidad. Este juicio de capacidad según la St. TS de 22 de enero de 2015 no constituye una prueba iuris et de iure, sino iuris tantum, es decir, cabe prueba en contrario como por ejemplo dictámenes médicos neurológicos que sirvan al juez de prueba para declarar la nulidad del testamento por falta de capacidad del testador. Para otorgar testamento ológrafo se precisa la mayoría de edad.
En los casos normales, esto es persona casada con hijos sin problemas (incapacidades) para otorgar testamento basta con presentar en la Notaría D.N.I. testador y manifestar los datos de su filiación completa relativos a fecha y lugar de nacimiento, nombres de los padres, y si viven, estado civil, y en su caso, nombre del cónyuge, nombres de los hijos. Si no tiene excesiva prisa puede que en la Notaría se lo hagan sobre la marcha.
Si el testamento reviste cierta complejidad por existir descendientes incapaces, varios matrimonios con descendencia de varios progenitores, desheredaciones, mejoras o simplemente por contener normas particionales o ciertos legados etc. posiblemente en la Notaría le pidan otros datos como descriptivos de bienes que se pretender transmitir singularmente, etc y tiempo para madurar el documento conforme a las instrucciones dadas, no olvidemos que el Notario en su labor asesora debe de madurar el documento en orden a que sea lo más adecuado a las circunstancias del testador.
¿Para qué sirve el testamento? Esta pregunta es muy frecuente en todas las Notarías y la simple respuesta es primordialmente:
1º Uno de corte práctico: evitar incomodidades a cónyuge e hijos que deberán de formalizar el acta de declaración de herederos abintestato, lo que se agrava si los herederos son colaterales, pues, hoy por hoy, deberán acudir al juzgado.
2º Otro de corte familiar: atribuir al cónyuge, a través de lo que se conoce como cautela Socini, más derechos que los que le otorga a la Ley (usufructo del tercio de mejora si concurre con hijos), generalmente el usufructo universal sobre todos los bienes de la herencia incluida legítima, asegurando su estabilidad patrimonial hasta el fin de sus días. Si los hijos no aceptan el gravamen sobre su legítima, y reclaman su parte el testador les puede sancionar recibiendo la legítima corta acreciendo su parte a los demás que lo acepten, si ninguno lo acepta el tercio libre corresponderá al cónyuge. Si la madre comparece representando a un hijo menor, la DGRN considera que deberá nombrarse defensor judicial para este ejercicio al haber incompatibilidad de intereses.
Pero además con el testamento el testador puede:
– Mejorar a alguno de sus hijos o descendiente en perjuicio de los demás, o al contrario castigar a un hijo díscolo en beneficio de los demás (mejora tácita) atribuyéndole solo lo que por Ley le corresponda.
– Si hay causa de desheredación, esta debe forzosamente hacerse en testamento.
– Si hay hijos menores o incapacitados establecer normas sobre su régimen de residencia, guarda o tutela.
– Si ha habido desavenencias entre los progenitores, normas sobre administración de bienes del menor o incapacitado, evitando que los bienes que sean recibidos por el hijo puedan ser administrados por el otro o incluso evitar que por efecto del sistema de legítimas pueda llegar a recibirlos.
– Se puede hacer legados a extraños o beneficio del alma.
– Se pueden establecer normas particionales de la herencia o incluso la partición misma por el testador.
– Si se prevé problemas entre los herederos, o simplemente para un adecuado tránsito de los bienes se puede nombrar Albacea o Contador partidor con las más amplias facultades a persona de confianza.
– Se pueden tomar medidas preventivas para evitar la sucesión intestada como la sustitución vulgar; disponer de bienes de menores o incapaces en las pupilar y ejemplar; Disponer que ciertos bienes o una parte de la herencia pase a otro heredero después del primero que tiene obligación de conservarlo a través de la sustitución fideicomisaria.
-Nombrar tutor, curador.
-Etc.
EL COSTE DEL TESTAMENTO es de 38 a 40 euros, según los folios que ocupe, IVA incluído